? ? ? ?2021年4月29日第十三屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國食品安全法》作出修改：將第三十五條**款修改為：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品和僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案。”自此，僅銷售預包裝食品正式進入備案時代。

? ? ? ?7月28日市場監管總局發布了《關于僅銷售預包裝食品備案有關事項的公告（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），在一定程度上為剛剛開展備案工作、尚處于試驗性摸索階段的各省市提供了指導和借鑒。就該征求意見稿，筆者嘗試結合近期在預包裝食品備案工作中遇到的幾點問題提出自己的建議，以期拋磚引玉，共同探討。

? ? ? ?根據關于《〈中華人民共和國道路交通安全法〉等9部法律的修正案（草案）》的說明：“各自貿試驗區穩步開展此項改革舉措，試點工作情況反映良好，未發生因實施改革導致的重大食品安全事件。為深化“證照分離”改革，建議將該項改革舉措在全國范圍推開。”

? ? ? ?由此可見，由許可改為備案，符合當前持續優化營商環境，釋放企業創業創新活力、“放管服”改革的要求。但筆者注意到，司法部唐一軍部長在匯報說明時特意提到“未發生因實施改革導致的重大食品安全事件”。

? ? ? ?經筆者查詢發現，2019年第十三屆全國人大常委會第十四次會議分組審議《關于授權國務院在自由貿易試驗區暫時調整實施有關法律規定的決定（草案）》關于在自貿區將預包裝食品經營許可改為備案時，多位委員提出異議，其中，全國人大常委會委員吳恒認為：“現實中判定預包裝食品的來源和確保其符合衛生要求有一定困難。”“行政許可是事前把關，備案往往具有事后處罰功效，我認為事前防范重于事后追責。”一面是優化營商環境的大環境、大趨勢，另一面是依然嚴峻的食品安全形勢，在博弈之下，預包裝食品備案*終得以實施，更主要的原因是在于相較于散裝食品、現制現售食品等，立法者認為預包裝食品安全風險相對較低，便于監管。毋庸置疑，施行僅銷售預包裝食品備案，優化了辦理流程，簡化了申請材料，有利于進一步降低市場主體準入門檻，但“事前寬準入”也為“事中事后監管”提出了新的挑戰。

? ? ? ?依據《食品經營許可管理辦法》，預包裝食品，指預先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預先定量包裝以及預先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量限范圍內具有統一的質量或體積標識的食品。

? ? ? ?特殊食品包含保健食品、特殊醫學用途配方食品、嬰幼兒配方乳粉、其他嬰幼兒配方食品，按照包裝形態劃分，特殊食品應當歸為供特定人群食用的預包裝食品。

? ? ? ?然而，在食品經營許可中，預包裝食品銷售與特殊食品銷售又作為兩個相互獨立的食品經營項目存在。

? ? ? ?因此，對于特殊食品是否應當納入僅銷售預包裝食品備案范圍產生了一定爭議。

? ? ? ?隨著征求意見稿的發布，總局的意見得以明確：除特定全營養配方食品外的特殊食品均實行備案制。

? ? ? ?那么問題來了，特殊食品適合備案制嗎？在征求意見稿發布前，在各地發布的相關政策文件中，對于特殊食品的規定并不一致，其中廣東、北京明確預包裝食品備案包含特殊食品，福建省明確不包含特殊食品，浙江省的規定則比較含糊，這足以看出各地對于特殊食品是否應當納入備案制的“糾結”，究其原因，筆者認為更多的考量在于特殊食品的“特殊性”。

? ? ? ?特殊食品之所以特殊，一是因其適于特定人群食用，二是因其特殊的監管要求。

? ? ? ?《食品安全法》第七十四條規定：“國家對保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品等特殊食品實行嚴格監督管理。”《食品安全法》更是單獨以“特殊食品”為一節，以從第七十四條到第八十三條的篇幅對特殊食品的注冊與備案、生產過程、標簽標識、功能宣稱、廣告發布等方面進行了規定，可見國家對于特殊食品監管之高度重視。

? ? ? ?近年來，隨著監管力度的提升，“三鹿事件”、“大頭娃娃事件”的影響逐漸消弭，但“倍氨敏事件”、“金大洋奶粉事件”等仍然歷歷在目，保健食品虛假宣傳、標簽標識不規范等也一直是讓市場監管部門頭疼的投訴重災區，國人對于國產特殊食品的安全性仍然心存顧慮。

? ? ? ?作為一名基層市場監管人員，筆者深知特殊食品的監管難度，一款抗疲勞保健食品在無良商家的口中就成了“包治百病”的良方，一款普通的固體飲料“羊奶粉”成了“專家”口中的神藥...壓片糖果、固體飲料、調制乳粉...在為了領取幾個雞蛋聽課開會的大爺大媽眼中似乎與保健食品別無二致...

? ? ? ?在日常檢查中，筆者也發現部分保健食品名稱多冠以“酶”、“清”、“硒”、“片”等字，讓消費者將其與疾病治療、藥品等非保健功能產生特定聯想，達到虛假宣傳、混淆視聽、賺黑心錢的目的。

? ? ? ?因此，筆者認為，在《食品安全法》對于特殊食品已作出嚴格監管要求的前提下，在當前基層市場監管力量尚不充足、特殊食品監管形勢依然十分嚴峻的情況下，為了保證流通領域特殊食品的監管效率，對于放寬特殊食品準營門檻、審批改備案的建議應當持高度審慎態度，避免步子邁得過大，影響了改革的整體效果和人民群眾的安全感、幸福感、滿足感。

? ? ? ?筆者近日在對某品牌零食店進行僅銷售預包裝食品備案后現場核查時發現，除了主營的預包裝食品零食，在售的還有帶非定量包裝的散裝食品，該散裝食品除未標示凈含量而標示散裝稱重外，其余標簽信息一應俱全，對于這類食品，是否應當要求一律辦理《食品經營許可證》呢？

? ? ? ?筆者認為，對于散裝食品應當區分對待，對于無包裝的散裝食品（也有稱裸裝食品），由于其無外包裝保護，在貯存、運輸、銷售、稱重、包裝等環節易受污染，且無直接附著于產品的標簽標識，食品安全風險等級較高，不宜直接納入備案范圍，應當實施許可管理。

? ? ? ?對于帶包裝的散裝食品，與預包裝食品的主要區別在于銷售方式（是否稱重），鑒于其完整載明產品信息，包裝密封，安全性高，食品安全風險等級較低，筆者建議可以將其納入備案管理，一是可以更好地為食品經營單位提供便利，二是將帶包裝的散裝食品納入備案范圍與當前食品安全風險分級監管的精神更相契合。

? ? ? ?今年7月初，筆者所在部門根據線索對轄區某大型商場內的某進口零食店進行突擊檢查，當事人無法提供《食品經營許可證》，涉嫌無證經營，經查，當事人僅銷售預包裝食品。對于當事人的行為定性，存在兩種意見：一是根據《食品安全法》**百二十二條按無證經營處罰；二是責令當事人改正違法行為，不予處罰。

? ? ? ?筆者支持第二種觀點，理由在于：《食品安全法》修訂在前（2021年4月），當事人違法在后，應當適用備案，然而“僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案”這一規定屬于“有禁則、無罰則”，無法找到查處依據。

? ? ? ?筆者為此聯系了省局生產流通處尋求答復，卻得知只能等待總局出臺正式指導性文件。

? ? ? ?因此，在無法適用無證經營定性處罰的前提下，根據有利于行政相對人的原則，應當責令當事人限期進行僅銷售預包裝食品備案，不予處罰。

? ? ? ?對于場地提供者某大型商場，雖然無法適用《食品安全法》**百二十二條第二款“明知從事前款規定的違法行為，仍為其提供生產經營場所或者其他條件的”進行處罰，亦應當對其批評教育，責令其督促場內業戶及時辦理備案手續。

? ? ? ?在上述案例中，假設該食品經營者除經營預包裝食品外，還經營散裝食品等，是否應當按照無證經營定性處罰？應當如何計算貨值金額和違法所得呢？

? ? ? ?根據總局的指導意見，僅銷售預包裝食品的食品經營者備案后，增加其他食品經營項目的，應當依法取得食品經營許可，即從備案要求轉變為許可要求，因此當經營者應當申請許可而未經許可從事食品經營活動時，便符合了“未取得食品經營許可從事食品經營活動”的構成要件，應當按照無證經營定性處罰。

? ? ? ?對于如何計算貨值金額和違法所得，產生了兩種不同意見。

? ? ? ?一種意見認為：由于僅銷售預包裝食品只需進行備案，不存在無證經營預包裝食品的概念，因此在計算貨值和違法所得時，應當將預包裝食品扣除。

? ? ? ?另一種意見認為：備案只適用于僅銷售預包裝食品的經營者，根據《征求意見稿》：僅銷售預包裝食品的食品經營者備案后，增加其他食品經營項目的，應當依法取得食品經營許可，并同時撤銷備案。因此，僅銷售預包裝食品的食品經營者，又增加其他食品經營項目的，在未取得食品經營許可的情況下，應當定性為無證經營，不將預包裝食品扣除。

? ? ? ?筆者不同意上述兩種觀點，行政執法應當符合比例原則，具體而言，無證從事食品經營活動侵犯的法益是國家食品經營市場秩序和不特定人群的人身健康財產安全，而達到無證經營狀態又可能經過“先備案、后無證”或“未備案、也無證”兩種形態，二者的社會危害性明顯不同。

? ? ? ?因此，對于貨值金額和違法所得計算問題不宜一刀切，應當區分情況對待，一是對于未經備案且未經許可經營預包裝食品以及其他食品經營項目的，其經營行為不存在合法性基礎，在計算貨值金額和違法所得時不應將預包裝食品扣除；二是對于進行了僅銷售預包裝食品備案、但未取得食品經營許可經營其他食品經營項目的，鑒于其經營預包裝食品的行為不具有可歸責性，因此在計算貨值金額和違法所得時，應當將預包裝食品扣除。

? ? ? ?《征求意見稿》第五條規定：“加強對食品生產經營者、網絡食品交易第三方平臺僅銷售預包裝食品備案政策宣傳解讀，督促指導食品經營者依法依規實施備案和開展食品經營活動，引導網絡食品交易第三方平臺做好僅銷售預包裝食品的入網食品經營者備案有關信息的審查。網絡食品交易第三方平臺不得再要求僅銷售預包裝食品的食品經營者提供食品經營許證。”可見總局對于政策落地銜接工作已經有所考慮。

? ? ? ?然而，筆者在開展僅銷售預包裝食品備案工作中發現，僅銷售預包裝食品備案仍存在一定問題，一是部分網絡食品交易第三方平臺仍然存在要求僅銷售預包裝食品的食品經營者提供食品經營許可證、提高準入門檻的現象，一方面讓備案政策淪為了形式，徒增市場主體負擔，另一方面也催生了一些“曲線救國”的做法，比如個別企業為了獲準進入某網絡食品交易第三方平臺，在原本僅銷售預包裝食品的情況下，額外增加保健食品經營項目，為的只是獲取一紙《食品經營許可證》；

? ? ? ?二是僅銷售預包裝食品備案系統尚不成熟完善，存在備案查詢不夠便捷、缺少電子化備案憑證的弊端，不方便備案企業或采購企業查詢備案經營資質信息；三是備案撤銷轉許可通道未完全打通，部分備案企業因增加經營項目等原因申請辦理《食品經營許可證》，在未辦理備案撤銷的情況下，會出現企業既取得僅銷售預包裝食品備案、又取得食品經營許可的尷尬情況。? ? ? ?*后，筆者建議相關部門在僅銷售預包裝食品配套政策的制定過程中，能夠深入基層、深入企業，俯身傾聽基層的聲音、企業的意見，同時加大宣傳引導力度，與網絡食品交易第三方平臺及時做好政策對接，建章立制，讓僅銷售預包裝食品備案這一惠企利民的好政策盡快落地、落實、落細。