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【案情】 ?
2018年3月，某縣市場 監(jiān)管局執(zhí)法人員在對城區(qū)一家名為“美味香 食品經(jīng)營店”開展 檢查時，發(fā)現(xiàn)該店經(jīng)營有規(guī)格5升的“滴滴香 菜籽油”40桶，規(guī)格為5公斤/袋的“五香牌 大米”45袋，共計貨值金額3600余元。經(jīng)查，該店負責人王某持有個體工商戶《營業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營范圍為 預包裝食品和 散裝食品銷售，未依法辦理《食品經(jīng)營許可證》。該店經(jīng)營的5公斤/袋規(guī)格的大米為王某從網(wǎng)上購買25公斤/袋規(guī)格的大米（共購買10袋及小規(guī)格包裝袋，后自行分裝所得。王某在小包裝袋上標注“五香牌大米”的名稱、5公斤/袋的規(guī)格以及生產(chǎn)日期等事項，但未標注生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容。此外，王某購進 “滴滴香菜籽油”50桶，采取“買二送一”（購買兩桶菜籽油送一袋大米的方式售出菜籽油10桶、贈送大米5袋。因王某涉嫌無證經(jīng)營食品等，執(zhí)法人員依法扣押其庫存的40桶菜籽油和45袋大米，并立案查處。
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【分歧】
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關(guān)于此案究竟如何定性處罰？執(zhí)法人員提出了三種不同的意見。
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**種意見認為，應(yīng)當按照未取得《食品生產(chǎn)許可證》生產(chǎn)食品查處。
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王某在互聯(lián)網(wǎng)上采購大包裝規(guī)格為25公斤/袋的預包裝大米，擅自分裝為5公斤/袋的小包裝大米，并自行標注了該批大米的生產(chǎn)日期等事項，其行為不符合《 食品生產(chǎn)許可管理辦法》《食品生產(chǎn)許可審查通則》以及《大米生產(chǎn)許可證審查細則》的有關(guān)規(guī)定。大米分裝系食品生產(chǎn)許可的審查內(nèi)容，按照相關(guān)規(guī)定，大米分裝企業(yè)需要單獨注明，因此王某對大米進行分裝應(yīng)當屬于食品生產(chǎn)的范圍，而王某并未取得《食品生產(chǎn)許可證》，其行為明顯違反了《 食品安全法》第三十五條“從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當依法取得許可”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》**百二十二條**款的規(guī)定進行處罰。
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第二種意見認為，應(yīng)當按照經(jīng)營 標簽不符合《食品安全法》規(guī)定的食品查處。
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該店負責人王某在互聯(lián)網(wǎng)上采購大包裝25公斤/袋的大米，分裝為5公斤/袋的小包裝，并在小包裝袋上標注了大米的名稱、規(guī)格、生產(chǎn)日期等事項，但并未標注有該批大米生產(chǎn)者的名稱、地址、聯(lián)系方式等信息，其行為顯然違反了《食品安全法》第六十七條**款關(guān)于預包裝食品標簽應(yīng)當標明事項的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》**百二十五條**款第項規(guī)定進行處罰。
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第三種意見認為，應(yīng)當按照未取得《食品經(jīng)營許可證》經(jīng)營食品查處。
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該店負責人王某取得了《營業(yè)執(zhí)照》，其經(jīng)營范圍包括預包裝食品和散裝食品銷售，但在其《營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)營范圍一欄用括號特別注明“以上凡涉及行政許可的必須憑許可證經(jīng)營”的提示，根據(jù)《食品安全法》第三十五條**款“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當依法取得許可”的規(guī)定，王某在經(jīng)營“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等預包裝食品時，并沒有依法取得《食品經(jīng)營許可證》，其行為違反了《食品安全法》第三十五條**款規(guī)定，應(yīng)當依據(jù)《食品安全法》**百二十二條**款規(guī)定進行處罰。
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【評析】
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筆者認為，當事人王某的行為既屬于無證經(jīng)營，也屬于經(jīng)營標簽不符合規(guī)定的食品，應(yīng)當按無證經(jīng)營進行處罰。理由如下：
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**，王某在經(jīng)營“滴滴香菜籽油”和“五香牌大米”等預包裝食品的過程中，分別實施了采購、貯存、分裝、銷售、贈送等一系列行為，即從采購食品到銷售食品表現(xiàn)出一個完整的經(jīng)營食品的過程，分裝大米只是王某經(jīng)營食品過程的一個中間環(huán)節(jié)，并非嚴格意義上的食品生產(chǎn)行為，應(yīng)當從整體上來認定王某的違法行為。如果將王某的系列行為單獨分割開來，以此認定其屬于未取得《食品生產(chǎn)許可證》生產(chǎn)食品的違法行為顯然欠妥。
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第二，王某銷售兩桶“滴滴香菜籽油”送一袋“五香牌大米”，屬于附條件的贈送行為，雖然一袋大米不再單獨付費，但實際上，“買二送一”中的贈品并非真正免費。因此，王某贈送大米、銷售菜籽油的行為都應(yīng)當視為經(jīng)營食品的行為。
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第三，王某未取得《食品經(jīng)營許可證》經(jīng)營食品的無證經(jīng)營行為，與經(jīng)營標簽不符合《食品安全法》規(guī)定的違法行為，系同一違法主體的一個違法行為，違反了同一部法律的不同法條的情形，屬于想象競合，應(yīng)按“擇一重處”的原則進行處理，選擇較重的罰則實施處罰。《食品安全法》規(guī)定，對無證經(jīng)營食品行為的起罰點為5萬元，而對經(jīng)營標簽不符合規(guī)定食品行為的起罰點為5000元。因此，對王某的違法行為按照未依法取得《食品經(jīng)營許可證》經(jīng)營食品來定性處罰較為妥當。
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