【案情】
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2018年3月，濟南市歷城區(qū) 食藥監(jiān)局接到本市A區(qū)食藥監(jiān)局移送函稱，在A轄區(qū)內(nèi)某超市 抽檢的 生產(chǎn)日期為2017年7月10日、規(guī)格為55*28的某牌手撕 魷魚（55克/包鈉項目不符合《 預包裝食品 營養(yǎng)標簽通則》（GB28050-2011 標準要求，檢驗結論為不合格。上述 食品系該超市從歷城區(qū)內(nèi)的濟南B食品有限公司購進的，要求歷城區(qū)局依法查處。歷城區(qū)局接案件移送函后，依法對B公司進行立案 調(diào)查。
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經(jīng)查明，B公司于2017年7月以5.5元/包的價格自生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司處購進了涉案手撕魷魚860包（規(guī)格為55g*28，并于2017年8月以9.49元/包的價格將上述同批次食品全部銷售給了被抽檢超市。B公司稱，在得知銷售的產(chǎn)品檢測不合格后，其于2017年12月以沖抵往來商品的方式將上述同批次、同規(guī)格的某牌手撕魷魚850包退回生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司。B公司提供了退貨情況說明原件一份，生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司出具的證明原件一份，采購退貨單、銷售退貨單、商品退貨單復印件各一份。
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【分歧】
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根據(jù)以上事實和所取得的證據(jù)，執(zhí)法人員認為， B公司銷售的某牌手撕魷魚產(chǎn)品屬于違反《 食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內(nèi)容不符的，不得上市銷售”規(guī)定的行為。在研究如何對B公司進行處罰時，辦案人員產(chǎn)生了兩種不同意見。
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**種意見認為，B公司在得知其銷售的產(chǎn)品檢測不合格后，以沖抵往來商品的方式配合產(chǎn)品生產(chǎn)商將剩余未售出的產(chǎn)品辦理了退貨手續(xù)，可以視為已經(jīng)“召回”了問題產(chǎn)品。既然剩余的全部產(chǎn)品已經(jīng)“召回”，就意味著沒有造成危害后果，應當依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，對B公司不予處罰。
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第二種意見認為，在監(jiān)管部門監(jiān)督抽檢之前，B公司的銷售行為已經(jīng)實際發(fā)生。B公司的“退貨”行為是基于得知銷售的產(chǎn)品檢測不合格后的一種“被動”行為，而非通過自檢自查發(fā)現(xiàn)問題后實施的主動行為。《食品安全法》和《 食品召回管理辦法》對食品召回程序和計劃有明確規(guī)定，不能將B公司與生產(chǎn)商之間的退貨行為簡單理解為食品召回。B公司的“退貨”可以視為《行政處罰法》第二十七條**款第項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”行為，可以根據(jù)《食品安全法》**百二十五條**款第（四項之規(guī)定，從輕或者減輕處罰，但不能免予處罰。
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【評析】
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筆者同意第二種意見，理由如下。
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**，召回與退貨有本質(zhì)區(qū)別。退貨是指買方將不滿意的商品退還給賣方的過程，是買賣雙方的一種合同約定。食品召回則是國家為保障公眾身體健康和生命安全的制度性規(guī)定，是食品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定義務。《食品安全法》第六十三條明確規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況。”根據(jù)食品召回程序的啟動方式，食品召回可分為食品生產(chǎn)經(jīng)營者主動召回和監(jiān)管部門強制召回兩種。
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第二，食品召回有嚴格的程序。根據(jù)《食品召回管理辦法》規(guī)定，食品生產(chǎn)者應當制定召回計劃并按照召回計劃召回不安全食品。同時還規(guī)定食品生產(chǎn)者召回食品應當發(fā)布召回公告，召回公告應當包括食品生產(chǎn)者的名稱、住所、法定代表人，食品名稱、商標、規(guī)格、生產(chǎn)日期、批次，召回的原因、等級、起止日期、區(qū)域范圍等內(nèi)容。食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監(jiān)管部門報告。本案中，B公司與生產(chǎn)商之間只是以“沖抵往來商品”的方式簡單履行了退貨手續(xù)，既沒有啟動食品召回程序、發(fā)布相應的召回公告，也沒有將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監(jiān)管部門報告，不符合食品召回的程序規(guī)定， 因此不能將B公司的“退貨”行為等同為食品召回行為。
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第三，召回以食品生產(chǎn)者為主。食品生產(chǎn)經(jīng)營者系食品安全**責任人，應當建立健全相關管理制度，依法履行不安全食品的停止生產(chǎn)經(jīng)營、召回和處置義務。就食品召回而言，實施主體一般以食品生產(chǎn)者為主。《食品召回管理辦法》第十九條規(guī)定，食品經(jīng)營者知悉食品生產(chǎn)者召回不安全食品后，應當立即采取停止購進、銷售，封存不安全食品，在經(jīng)營場所醒目位置張貼生產(chǎn)者發(fā)布的召回公告等措施，配合食品生產(chǎn)者開展召回工作。第二十條規(guī)定，食品經(jīng)營者對因自身原因所導致的不安全食品，應當根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定在其經(jīng)營的范圍內(nèi)主動召回。因此，就本案而言，涉案產(chǎn)品不符合食品安全標準，并非B公司自身原因造成的，食品召回義務的主要履行主體為生產(chǎn)企業(yè)。
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