【案情回放】

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　　2008年以來，被告人黃某設立 畜禽 屠宰點，批發、零售 活雞鴨及宰殺后用工業松香脫毛的雞鴨。期間，被告人羅某承包了宰殺鴨子和用工業松香給雞鴨脫毛的業務。至2014年9月10日被查獲時，黃某、羅某銷售用工業松香脫毛的雞鴨193934.21元。現場 抽樣送檢的已加工雞和鴨樣品，總 鉛沒有超過國家規定的 標準即總鉛應小于或等于0.2mg／kg，符合《 食品安全國家標準 食品中 污染物限量》的標準要求。

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　　福建省南安市人民法院經審理認為，松香未列入《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》規定的食品工業用加工助劑范疇，《畜禽屠宰衛生檢疫規范》也規定禁止用松香拔毛，因此松香系禁止在食品中添加、使用的物質，即有害 非食品原料。黃某、羅某違反國家食品衛生管理法規，使用有害非食品原料加工食品并銷售，其行為均已構成生產、銷售有害食品罪。且涉案金額193934.21元，生產、銷售持續時間較長，具有其他嚴重情節。根據其犯罪事實、情節，判決黃某、羅某犯生產、銷售有害食品罪，分別判處有期徒刑兩年、五年，并處罰金各25萬元、40萬元。

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　　宣判后，黃某、羅某均未提出上訴，該判決已發生法律效力。

　　【不同觀點】

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　　**種觀點認為，黃某、羅某在食品加工過程中雖使用有毒、有害非食品原料，但*終供銷售食用的食品雞鴨因在加工過程中滲入有毒、有害成分少，符合食品衛生安全或食品中污染物限量標準，不足以危害廣大消費者的身體健康和生命安全，不符合生產、銷售有毒、有害食品罪必須同時侵犯違反國家食品衛生管理制度及危害廣大消費者的身體健康和生命安全的雙重客體特征，不構成生產、銷售有毒、有害食品罪，且因加工后的雞鴨符合食品衛生安全標準，不具有社會危害性，不符合行為具有嚴重社會危害性的犯罪本質特征，故不構成犯罪。

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　　第二種觀點認為，刑法**百四十四條規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?高人民法院、*高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》第九條規定，在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法**百四十四條的規定，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。據此，本罪是行為犯，只要實施如上行為即構成該罪。對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，只是加重處罰的情節，不是犯罪構成的必備要件。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品的行為，符合生產、銷售有毒、有害食品罪的法律規定。在現行法律法規沒有明確如何界定有毒、有害，也沒有規定需經專業機構界定有毒還是有害的情況下，按照通常理解，有毒必定有害，有害未必均有毒，應就低以生產、銷售有害食品罪定罪處罰。

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　 　【法官回應】

　　使用有毒有害非食品原料加工食品構成生產銷售有毒有害食品罪

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　　松香系法律法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質，依據 《解釋》第二十條的規定，應認定為有毒、有害非食品原料。又根據刑法**百四十四條及《解釋》第九條的規定，只要在食品加工、銷售、貯存、運輸等過程中摻入或使用有毒、有害非食品原料，就構成生產、銷售有毒、有害食品罪，對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節，只是該罪加重處罰情節，非該罪構成要件。即該罪是行為犯，只要實施如上行為即構成該罪。因此，盡管實踐中在食品生產經營中摻入或使用有毒、有害非食品原料，經加工、運輸、貯存等過程后，客觀上存在如本案*終用于供食用的食品或由于基本沒有滲入有毒有害非食品原料，或滲入的有毒有害非食品原料不多，經鑒定食品符合食品衛生安全或食品中污染物限量標準的情況，但仍不影響行為人構成生產、銷售有毒有害食品罪的認定。

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　　1.從行為犯的相關法律規定分析

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　　從刑法**百四十四條及相關司法解釋規定的生產、銷售有毒、有害食品罪，以及生產、銷售假藥罪；非法持有、私藏槍支、彈藥罪；背叛國家罪等一系列行為犯的相關條文規定，均可看出行為犯是指行為人只要實施刑法分則規定的某些特定行為，而無需發生特定的危害結果（包括實際損害結果和面臨危害威脅的危險結果即構成犯罪既遂應受刑罰處罰的犯罪類型。實際損害結果只是法定加重處罰的情節，不是構成犯罪的必備要件。如非法持有槍支罪的危險是開槍才產生具體的危險，但是刑法以行為人實現對槍支的持有控制（已經造成侵害可能或威脅作為犯罪既遂標志，這是由于該行為危害的危險性太大。行為犯有別于結果犯、危害犯，結果犯不僅要實施刑法分則規定的構成要件的行為，而且還必須發生特定的實際損害結果，才成立犯罪既遂的犯罪，如盜竊罪必須實施盜竊行為，還必須是多次盜竊或盜竊的財物達到數額較大以上才構成盜竊罪；而危險犯是指刑法將對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪，是對法益侵害的可能具體地達到現實化的程度，實質上也屬于結果犯的一種，只不過它所要求的特定危害結果是危險結果（即實際損害發生的可能性，而不是實害結果，如生產、銷售不符合安全標準的食品罪，刑法**百四十三條規定必須足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的才構成犯罪，即必須有實際損害發生可能性的危險結果才構成犯罪，造成輕傷以上等實害結果只是本罪的加重處罰情節。

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　　2.從行為犯的相關理論及立法目的分析

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　　刑法之所以規定行為犯這種犯罪類型，是立法者經過一定數量的事例觀察，從經驗上認為某類行為對法益侵害之危險性相當高，如不予以處罰，恐將造成更大損害，因而在實害尚未發生甚至在真正的危險狀態尚未切實存在的情況下，就以立法形式推定此類行為均存在很大危害可能，從而將防衛線向前移置，規定只要實施該類行為即構成犯罪既遂對其施以刑事處罰，以提前予以防范截堵，切實維護和保障社會秩序、國家安全及人民之生命財產等法益。據此，行為犯將具有危害危險的行為直接作為條文的犯罪構成要件要素，而不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現實化的程度。也因此，生產、銷售有毒、有害食品罪雖然從廣義上講，實際上也是生產、銷售不符合安全標準的食品罪中的一種類型，但刑法將該罪分立出來，并規定為行為犯，即只要實施規定的特定行為，既不需要有實際損害發生，也不需要有損害發生的危險或可能即可定罪，是因為生產、銷售有毒、有害食品的行為危險性太大，必須從行為上提前予以定罪處罰，才能從根本上予以防范杜絕，故相對于必須是行為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”才構成犯罪的生產、銷售不符合安全標準的食品罪，處罰力度要大得多。具體到本案，二被告人在加工食品中使用有毒、有害非食品原料，該行為本身具有立法上推定的對廣大消費者的生命、健康的侵害危險，也即立法推定已侵犯生產、銷售有毒、有害食品罪的客體即危害廣大消費者的身體健康和生命安全，而不論該行為是否可能造成現實的危害，即不論經松香加工后雞鴨是否符合食品安全、是否有毒有害，均構成生產、銷售有毒、有害食品罪。刑法之所以規定該罪為行為犯，立法本意在于，針對關于民眾生命、健康的食品安全重大問題，為杜絕在加工、運輸、貯存等食品生產經營的各個環節上摻入或使用有毒、有害非食品原料的行為，從根源上防范和消除食品的安全隱患，以立法形式提前將食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中摻入或使用有毒、有害非食品原料等這些可能嚴重危害食品安全的各種危險行為入罪，規定只要實施如上行為，就構成生產、銷售有毒、有害食品罪，以加大懲處力度，加強食品安全防范。

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　 　3.從社會危害性的犯罪本質特征分析

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　　行為具有一定的社會危害性，是犯罪的基本特征，是指行為對刑法所保護的社會關系造成現實的侵害或可能造成侵害危險的特征，既包括行為已經造成對社會的實際危害，也包括行為可能對社會造成危害，因此，社會危害性不能等同于社會危害，也即不能理解為造成現實的侵害才具有社會危害性，只要對社會可能造成侵害危險的即可認定具有社會危害性。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品，該行為本身對廣大消費者的身體健康和生命安全造成危害可能或威脅，據此就可認定該行為具有社會危害性，而無需二被告人使用松香給雞鴨褪毛后的行為結果，即*后供銷售食用的雞鴨一定是不符合食品安全或有毒有害的食品，才可認定其行為具有社會危害性。